Publicerad 8 oktober 2024
Konkurrensverket publicerade den 3 maj 2024 ett utkast till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 (dnr 651/2023). Enligt Konkurrensverkets utkast uppfyllde bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04 kap 2 §§ 3-4 inte kraven på ändrings- och optionsklausuler i 17 kap. 10 § LOU. Att genomföra en ändring av ett entreprenadkontrakt enbart med hänvisning till dessa ÄTA-bestämmelser kunde enligt Konkurrensverket därför utgöra en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket bjöd in intressenter att lämna synpunkter på utkastet. Att säga att det utsattes för kritik från branschen är ingen överdrift. Utkastet till ställningstagande synes inte ha lett till något slutligt ställningstagande. Istället publicerade Konkurrensverket den 4 oktober 2024 en analys avseende LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 (Analys i korthet 2024:6). I en samtidigt publicerad artikel säger Konkurrensverkets chefsjurist Marie Östman att utredningen kommer ligga till grund för hur Konkurrensverket ser på frågan inom ramen för verkets tillsynsarbete. Läs artikeln och analysen här.
Av analysen framgår att Konkurrensverket inte tagit något större intryck av den kritik som riktades mot utkastet till ställningstagande. I alla väsentliga delar gör Konkurrensverket fortfarande samma analys som gjordes i utkastet. Enligt Konkurrensverket uppfyller varken bestämmelsen om föreskrivna ÄTA-arbeten i kap 2 § 3, eller bestämmelsen om likställda ÄTA-arbeten i kap 2 § 4, kraven enligt 17 kap 10 § LOU att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar de kan tillämpas. Inte heller uppfyller de i den nämnda bestämmelsen i LOU uppställda kraven på att ange omfattningen och arten av ändringarna som kan göras.
Konkurrensverket uppställer i sin analys mycket höga krav på en bestämmelses tydlighet och förutsägbarhet för att den – enligt Konkurrensverket – ska motsvara vad som krävs av en ändrings- och optionsklausul enligt 17 kap 10 § LOU. Det är onekligen mycket svårt att se hur det ens skulle vara möjligt att formulera en bestämmelse om ÄTA-arbeten som kan fylla det (mycket verkliga) behov att hantera förändringar i en entreprenad som bestämmelserna i AB 04 kap 2 §§ 3-4 fyller – och som samtidigt uppfyller de krav som Konkurrensverket ställer på en ändrings- eller optionsklausul enligt 17 kap 10 § LOU.
Innebär då Konkurrensverkets analys slutet för tillämpningen av AB 04:s bestämmelser om ÄTA-arbeten i offentligt upphandlade byggentreprenader? Svaret på den frågan är nej. Även om man antar att Konkurrensverkets analys är riktig – vilket är långt ifrån säkert – finns flera andra bestämmelser i 17 kap LOU som tillåter ändringar av offentligt upphandlade kontrakt och ramavtal. Till exempel 17 kap 9 § (”Ändringar av mindre värde”), 17 § 11 § LOU (”Kompletterande beställningar”) och 17 kap 12 § (”Oförutsebara omständigheter”). Dessa bestämmelser ger även utan bestämmelsen i 17 kap 10 § LOU mycket goda möjligheter för parterna att hantera ÄTA-arbeten på det sätt som anges i AB 04.
Även om Konkurrensverkets analys därmed inte får riktigt den negativa effekt på möjligheterna att på ett rimligt sätt hantera förändringar byggentreprenader som kanske kunde befaras vid en första anblick kan man inte låta bli att fundera på Konkurrensverkets prioriteringar. Det är nog få, om några, i branschen som faktiskt upplever att AB 04:s regleringar av ÄTA-arbeten utgör ett konkurrensproblem. Tvärtom kan argumenteras för att AB 04:s regleringar – särskilt när det gäller likställda ÄTA-arbeten – är en del av en systematik som främjar förutsättningarna för konkurrens, genom att den syftar till att säkerställa att entreprenörerna lämnar sina anbud utifrån samma förutsättningar och att beställaren därmed får jämförbara anbud. Det torde inte saknas andra frågor som har större betydelse för att skapa förutsättningar för att skapa en effektiv konkurrens vid offentlig upphandling av byggentreprenader än frågan om hanteringen av ÄTA-arbeten i de upphandlade kontrakten.
