Högsta förvaltningsdomstolen fastslår i ny dom att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att i en upphandling ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas.
Bakgrund
I en upphandling av ett ramavtal avseende måleriarbeten 2016 hade två kommunala fastighetsbolag uppställt ett villkor angående lägsta timarvode för målare. I förfrågningsunderlaget angavs att anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare inte skulle komma att antas, eftersom ett sådant pris ansågs som ”oskäligt lågt”.
En anbudsgivare, vars anbud förkastades på grund av att det innehöll ett lägre timarvode, begärde överprövning och framförde att detta stred mot reglerna i 12 kap 3 § LOU om ett ”kontradiktoriskt förfarande”, det vill säga att en anbudsgivare ska beredas möjlighet att lämna en förklaring, om ett anbud anses ”onormalt lågt”. (För upphandlingen gällde LOU från 2007. I relevanta delar har dock nuvarande lagstiftning samma innebörd.)
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Enligt förvaltningsrätten utgjorde i och för sig bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU en skyddsregel för anbudsgivarna som tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Förvaltningsrättens ansåg dock att den aktuella bestämmelsen inte syftade till att reglera begränsningar av vilka ska-krav en myndighet kan välja att uppställa i en upphandling. Det fanns enligt förvaltningsrätten inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann (”golvpris”) i en upphandling. Domen överklagades till kammarrätten, som också avslog ansökan med hänvisning till förvaltningsrättens bedömning.
Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade dom i målet den 25 juni 2018 (Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5924-17)
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Enligt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) bedömning i målet har en upphandlande myndighet en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav (ska-krav) som ska gälla i en upphandling. Kraven måste dock vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU (numera anges dessa i 4 kap. 1 §), bland annat likabehandlingsprincipen. Eftersom ett ”golvpris” kan förhindra vissa leverantörer att konkurrera med priset kan detta innebära att leverantörer behandlas olika, Myndigheten saknar också möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens. Inte heller kan bedömas om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Att ange ett golvpris är därför enligt HFD inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Inte heller är förfarandet förenligt med det i 12 kap. 3 § LOU (motsvarande 16 kap. 7 § i den nya lagen) föreskrivna förfarandet. Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas.
Eftersom bristen i upphandlingen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet förordnade HFD att upphandlingen skulle göras om.
Kommentar
Tidigare avgöranden i underrättspraxis (inklusive förvaltningsrättens och kammarrättens avgöranden ovan) har kunnat anses vara relativt tillåtande när upphandlande myndigheter har velat begränsa leverantörers möjligheter att fritt prissätta sina anbud – utan att för den sakens skull behöva tillämpa bestämmelserna i LOU om onormalt låga anbud. Vilken påverkan HFD:s avgörande kommer att ha i de fall där en upphandlande myndighet på andra sätt begränsar leverantörernas rätt att fritt prissätta sina anbud, utan att för den sakens skull ange ett ”golvpris”, återstår att se. Med hänsyn till HFD:s resonemang om likabehandlingsprincipen bör det dock till exempel inte anses vara förenligt med upphandlingslagstiftningen att – såsom förekommer – föreskriva att utvärderingen av anbud kommer att göras utifrån ett viss angivet lägsta pris per timme, även om anbudsgivaren lämnar ett lägre pris.