Högsta domstolen meddelade den 27 januari 2015 dom i ett mål som gäller tolkning och tillämpning av AB 04 kap 1 § 8. Bestämmelsen finns också i ABT 06 kap 1 § 9 och lyder: Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses vid en fackmässig bedömning.
HDs prövning avser muddringsarbeten i Slite hamn på Gotland. Region Gotland hade anlitat en entreprenör, Secora Sverige AB, att mot ett fast pris om drygt 11 Mkr utföra arbetet. För entreprenaden gällde AB 04. Secora hade räknat med att utföra arbetet med ett mudderverk. Under utförandet stötte Secora på hårt kalkberg som mudderverket inte klarade av, och Secora behövde därför utföra sprängningsarbeten. Secora begärde särskild ersättning för dessa sprängningsarbeten, för stillestånd och för onödig muddring, sammanlagt närmare 22 Mkr. Region Gotland avvisade kravet. Gotlands tingsrätt och Svea hovrätt ansåg att Secora med hänsyn till det underlag som Region Gotland hade tillhandahållit avseende markförhållandena borde ha räknat med att det förekom berg som behövde losshållas med andra metoder än muddring, och domstolarna ogillade därför ersättningskravet.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om tolkning och tillämpning av AB 04 kap 1 § 8. I beslutet om prövningstillstånd noterade HD att det i målet ställs två tolkningar av bestämmelsen mot varandra, nämligen a) att entreprenören får utgå från det mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter och b) att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara. Prövningstillståndet omfattade frågan om bestämmelsen ska tolkas på något av dessa eller på något annat sätt.
HD anger i sitt domslut att kap 1 § 8 ska tolkas på följande sätt: Vid en fackmässig bedömning ska entreprenören beakta sådana förhållanden inom arbetsområdet som är troliga.
HD ger i domslutet inget klart svar på den fråga som ställdes i beslutet om prövningstillstånd, nämligen vilket förhållande som en entreprenör ska räkna med när det vid en fackmässig bedömning finns flera alternativ. Istället gör HD en tolkning av begreppet fackmässig bedömning. Begreppet innebär enligt HD att entreprenören ska beakta sådana förhållanden som är troliga. Fråga är då vad som anses vara troliga förhållanden.
I domskälen redovisar HD att kap 1 § 8 har sitt ursprung i AB 65, och att det i Motiv AB 65 framgår att den fackmässiga bedömningen ska vara objektiv och grundad på de kunskaper som en fackman har samt att vid bedömningen ska beaktas samtliga relevanta omständigheter, bl a förfrågningsunderlaget och sådant som entreprenören har noterat vid besök på platsen. HD konstaterar att § 8 har ett nära samband med § 6 som bl a anger att beställaren i förfrågningsunderlaget förutsätts ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av berörd fastighet samt med § 7 som anger att entreprenören innan anbud lämnas förutsätts ha gjort ett platsbesök. HD noterar att det i kommentaren till § 6 och § 7 anges som exempel att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget. HD slår också fast att § 8 är tillämplig även när det finns vissa uppgifter men dessa är oklara eller ofullständiga.
Vad gäller begreppet fackmässigt noterar HD att detta begrepp måste tolkas mot bakgrund av syftet med den aktuella bestämmelsen och de krav som kan ställas på entreprenören samt att den närmare innebörden av begreppet avgörs slutligt av omständigheterna i det enskilda fallet. Om förfrågningsunderlaget ger utrymme för olika bedömningar som var och en kan anses som fackmässig anser HD att entreprenören har rätt att utgå från den bedömning som leder till den lägsta kostnaden för kontraktsarbetena. Entreprenören ska enligt HD inte beakta sådant som inte redovisats i handlingarna och alltså inte prissätta osäkra förhållande. Anbudsgivare ska inte beakta alla risker som är tänkbara eller som möjligen föreligger. En anbudsgivare behöver inte heller räkna med att ett visst förhållande föreligger när sannolikheten är ungefär densamma för att det inte föreligger. Däremot ska en anbudsgivare enligt HD räkna med förhållanden som är troliga.
HD avslutar domskälen med att konstatera att Svea hovrätt hade ansett att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella mudderverket utan kompletterande åtgärder. Detta innebär enligt HD en högre grad av sannolikhet än troligt, och det fanns då inte anledning att göra en ny prövning av målet. Secora fick alltså ingen särskild ersättning.
HDs dom ger svar på vissa frågor om hur kap 1 § 8 ska tolkas och tillämpas, men en del frågor är fortfarande oklara. Det har klargjorts att en anbudsgivare inte behöver räkna med sådant som inte redovisats i förfrågningsunderlaget och inte heller med förhållanden som möjligen föreligger. Det har också klargjorts att en anbudsgivare vid val mellan flera alternativ som är ungefär lika sannolika har rätt att räkna med det alternativ som leder till den lägsta kostnaden för entreprenaden samt att en anbudsgivare inte heller behöver räkna med ett visst förhållande om det är ungefär lika sannolikt att detta förhållande inte föreligger. Dessa klargöranden är viktiga och de ligger väl i linje med hur bestämmelsen allmänt tillämpas i branschen. Domen ger däremot inte klart besked i fråga om entreprenören har rätt att räkna med förhållanden som är möjliga om det finns mer kostsamma alternativ som är mer sannolika.
De tillämpningsproblem som fortfarande föreligger beträffande entreprenörens fackmässiga bedömning bör lösas praktiskt genom att beställare i förfrågningsunderlaget tydligt anger vilka förutsättningar anbudsgivarna ska räkna med, ex vis beträffande förekomsten av berg. Beställare kan då också inhämta à-priser för eventuell bergschakt för reglering mot faktiska mängder. Anbudsgivare kan också i anbudet ange vilka förutsättningar som anbudet är baserat på. Sådana texter kan dock uppfattas som en reservation som enligt förfrågningsunderlaget kan vara otillåten och innebära risk för att anbudet förkastas.
Det har på senare tid kommit flera domar som belyser hur bestämmelser i standardavtalen ska tolkas och tillämpas. Vi erbjuder oss att vid interna seminarier informera om dessa domar och hur de bör beaktas vid upprättande av förfrågningsunderlag och anbud. Kontakta gärna någon av våra jurister.