Den 1 juli 2022 trädde nya regler i kraft för överprövning av upphandling. Syftet med de nya reglerna är att processen för överprövning ska bli effektivare och mer förutsägbar. De viktigaste nyheterna är att det införts ett skyndsamhetskrav för överprövningsmål och preklusionsfrister i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt.
Skyndsamhetskrav
Skyndsamhetskrav för domstolarna
En av nyheterna är att det införs ett skyndsamhetskrav för domstolarna. Det innebär att det numera finns ett uttryckligt krav på att domstolarna skyndsamt ska hantera mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet. Redan innan lagändringen behandlades dock de flesta upphandlingsmål skyndsamt då dessa enligt majoriteten av domstolarnas beslutade arbetsordning skulle handläggas med förtur. Det nya skyndsamhetskravet innebär ingen frist för när ett mål senast ska vara avgjort utan det är fortfarande domstolen som avgör när ett mål är tillräckligt utrett för att kunna avgöras.
Enligt förarbetena till den nya regeln är syftet med skyndsamhetskravet att målen normalt ska avgöras inom några få månader och att de inte ska bli liggande utan åtgärd under någon längre tid. Lagstiftaren framhåller att domstolarna genom skyndsamhetskravet får ett tydligt lagstöd för att hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttrande. Min erfarenhet är att så redan sker och att skriftväxlingen i upphandlingsmål går relativt snabbt. När skriftväxlingen väl är avslutad brukar målet dock bli liggande tills domstolen slutligen prövar det. Det återstår att se om uttalandet att målet inte ska bli liggande utan åtgärd under någon längre tid kommer att innebära att tiden mellan avslutad skriftväxling och dom kommer att kortas och att det lagstiftaren eftersträvar, d v s en kortare handläggningstid, på så sätt kommer att uppnås.
Preklusionsfrister
De nya reglerna innebär att det finns preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Preklusionsfristerna begränsar när en leverantör får åberopa nya omständigheter som domstolen ska lägga till grund för överprövningen.
Preklusionsfrist i förvaltningsrätten
I förvaltningsrätten ska den leverantör som ansöker om en överprövning som huvudregel åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten.
Även om fristen i förvaltningsrätten enligt de nya reglerna är tre veckor från ansökan om överprövning bör uppmärksammas att av nyare rättspraxis (Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II) framgår att leverantören har en skyldighet att påtala brister i upphandlingsdokumenten till den upphandlande organisationen redan under upphandlingens gång, för att anses ha försökt undvika skada. Om leverantören underlåter att göra det och sedan ansöker om överprövning av upphandlingen finns en risk att domstolen kommer fram till att leverantören inte anses ha lidit skada, vilket är ett krav för att en upphandling ska rättas eller göras om. Alla leverantörer måste alltså tänka på att påtala brister i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång.
Preklusionsfrist i kammarrätten
Preklusionfristen i kammarrätten innebär att leverantören endast får åberopa nya omständigheter om leverantören kan göra sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft en giltig ursäkt att inte göra det.
Ändrade tidsfrister och tidsgränser
Kortare tidsfrist för att ansöka om överprövning av avtals giltighet vid efterannonsering
Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett icke-direktivstyrt avtals giltighet kortas ner från sex månader till 30 dagar, om myndigheten har efterannonserat resultatet av upphandlingen. Tidsfristen räknas från det att efterannonsen har publicerats. Direktivstyrda upphandlingar har denna regel sedan tidigare.
Tidsfristen för att väcka talan om skadestånd
Tidsfristen för att väcka talan om skadestånd vid allmän domstol ändras från ett år från att avtalet slöts till ett år från den dag då leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits. Ändringen är en följd av EU-domstolens praxis där domstolen har tydliggjort hur fristen ska beräknas. Tidsfristen gäller både direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar.
Tidsgränser för uteslutningsgrunder
Det har införts uttryckliga tidsgränser för vilka omständigheter som kan utgöra grund för beslut om uteslutning av en leverantör. Uteslutning av en leverantör på grund av vissa brott (obligatoriska uteslutningsgrunder) får inte ske senare än fem år från det att dom meddelats och för vissa missförhållanden i övrigt (frivilliga uteslutningsgrunderna) får uteslutning ske under tre år från det att dom meddelats. Tidsgränserna gäller endast för direktivstyrd upphandling. Anledningen till att lagstiftaren har valt att införa dessa tidsgränser beror dels på att kommissionen ansett att Sverige inte har implementerat reglerna i de bakomliggande upphandlingsdirektiven på rätt sätt, dels på att EU-domstolen i sin praxis förtydligat hur reglerna ska tolkas. Det har inte införts någon uttrycklig tid för uteslutning till följd av bristande fullgörande av skyldighet att betala skatt eller socialförsäkringsavgift.