Den 1 juli 2022 trädde nya regler i kraft för överprövning av upphandling. Syftet med de nya reglerna är att processen för överprövning ska bli effektivare och mer förutsägbar. De viktigaste nyheterna är att det införts ett skyndsamhetskrav för överprövningsmål och preklusionsfrister i såväl förvaltningsrätt som kammarrätt.

Skyndsamhetskrav

Skyndsamhetskrav för domstolarna

En av nyheterna är att det införs ett skyndsamhetskrav för domstolarna. Det innebär att det numera finns ett uttryckligt krav på att domstolarna skyndsamt ska hantera mål om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet. Redan innan lagändringen behandlades dock de flesta upphandlingsmål skyndsamt då dessa enligt majoriteten av domstolarnas beslutade arbetsordning skulle handläggas med förtur. Det nya skyndsamhetskravet innebär ingen frist för när ett mål senast ska vara avgjort utan det är fortfarande domstolen som avgör när ett mål är tillräckligt utrett för att kunna avgöras.

Enligt förarbetena till den nya regeln är syftet med skyndsamhetskravet att målen normalt ska avgöras inom några få månader och att de inte ska bli liggande utan åtgärd under någon längre tid. Lagstiftaren framhåller att domstolarna genom skyndsamhetskravet får ett tydligt lagstöd för att hålla nere tiderna för kommunicering och vara restriktiva med anstånd för yttrande. Min erfarenhet är att så redan sker och att skriftväxlingen i upphandlingsmål går relativt snabbt. När skriftväxlingen väl är avslutad brukar målet dock bli liggande tills domstolen slutligen prövar det. Det återstår att se om uttalandet att målet inte ska bli liggande utan åtgärd under någon längre tid kommer att innebära att tiden mellan avslutad skriftväxling och dom kommer att kortas och att det lagstiftaren eftersträvar, d v s en kortare handläggningstid, på så sätt kommer att uppnås.

Preklusionsfrister

De nya reglerna innebär att det finns preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Preklusionsfristerna begränsar när en leverantör får åberopa nya omständigheter som domstolen ska lägga till grund för överprövningen.

Preklusionsfrist i förvaltningsrätten

I förvaltningsrätten ska den leverantör som ansöker om en överprövning som huvudregel åberopa alla omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten.

Även om fristen i förvaltningsrätten enligt de nya reglerna är tre veckor från ansökan om överprövning bör uppmärksammas att av nyare rättspraxis (Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II) framgår att leverantören har en skyldighet att påtala brister i upphandlingsdokumenten till den upphandlande organisationen redan under upphandlingens gång, för att anses ha försökt undvika skada. Om leverantören underlåter att göra det och sedan ansöker om överprövning av upphandlingen finns en risk att domstolen kommer fram till att leverantören inte anses ha lidit skada, vilket är ett krav för att en upphandling ska rättas eller göras om. Alla leverantörer måste alltså tänka på att påtala brister i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång.

Preklusionsfrist i kammarrätten

Preklusionfristen i kammarrätten innebär att leverantören endast får åberopa nya omständigheter om leverantören kan göra sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft en giltig ursäkt att inte göra det.

Ändrade tidsfrister och tidsgränser

Kortare tidsfrist för att ansöka om överprövning av avtals giltighet vid efterannonsering

Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett icke-direktivstyrt avtals giltighet kortas ner från sex månader till 30 dagar, om myndigheten har efterannonserat resultatet av upphandlingen. Tidsfristen räknas från det att efterannonsen har publicerats. Direktivstyrda upphandlingar har denna regel sedan tidigare.

Tidsfristen för att väcka talan om skadestånd

Tidsfristen för att väcka talan om skadestånd vid allmän domstol ändras från ett år från att avtalet slöts till ett år från den dag då leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om att ett avtal har slutits. Ändringen är en följd av EU-domstolens praxis där domstolen har tydliggjort hur fristen ska beräknas. Tidsfristen gäller både direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar.

Tidsgränser för uteslutningsgrunder

Det har införts uttryckliga tidsgränser för vilka omständigheter som kan utgöra grund för beslut om uteslutning av en leverantör. Uteslutning av en leverantör på grund av vissa brott (obligatoriska uteslutningsgrunder) får inte ske senare än fem år från det att dom meddelats och för vissa missförhållanden i övrigt (frivilliga uteslutningsgrunderna) får uteslutning ske under tre år från det att dom meddelats. Tidsgränserna gäller endast för direktivstyrd upphandling. Anledningen till att lagstiftaren har valt att införa dessa tidsgränser beror dels på att kommissionen ansett att Sverige inte har implementerat reglerna i de bakomliggande upphandlingsdirektiven på rätt sätt, dels på att EU-domstolen i sin praxis förtydligat hur reglerna ska tolkas. Det har inte införts någon uttrycklig tid för uteslutning till följd av bristande fullgörande av skyldighet att betala skatt eller socialförsäkringsavgift.

Sedan början av året finns en ny version av AMA AF tillgänglig, AMA AF 21, som ersätter tidigare AMA AF 12. Arbetet med en ny version av AMA AF 21 har pågått sedan hösten 2019 och Advokatbyrån Hellgren Linander har deltagit i arbetet genom advokaterna Bo Linander och Mikael Lindberg.

AMA AF 21 ges ut av Svensk Byggtjänst och används som mall och instruktion vid upprättande av administrativa föreskrifter i entreprenadavtal i anslutning till standardavtalen AB 04 och ABT 06. Till AMA AF 21 finns också en ny reviderad version av råd och anvisningar vid upprättande av administrativa föreskrifter, RA AF 21.

AMA AF 21 innehåller ändringar och uppdateringar bl.a. avseende upphandlingsförfaranden och miljökrav, inarbetning av ändringar från AMA-nytt mm. AMA AF 21 har därigenom reviderats till att vara uppdaterat till de förändringar som har skett genom ändringar i lag, föreskrifter och branschpraxis.

Borås tingsrätt har meddelat en dom avseende skadestånd till följd av överträdelse av LOU i form av otillåten direktupphandling. Domen har inte överklagats.

Bakgrunden var följande. En upphandlande enhet hade gått ut med en upphandling av en LED-vägg till en kongresshall. Kontraktet tilldelades en leverantör. Ett annat bolag begärde överprövning av tilldelningsbeslutet varefter den upphandlande enheten självmant valde att avbryta upphandlingen med hänvisning till att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Efter att upphandlingen avbrutits valde den upphandlande enheten att utan föregående annonsering under ett års tid hyra en LED-vägg. Den leverantör som vunnit den avbrutna upphandlingen ansökte om överprövning av hyresavtalets giltighet. Förvaltningsrätten ogiltigförklarade hyresavtalet.

I skadeståndsmålet i tingsrätten var det ostridigt att hyresavtalet som ogiltigförklarats var en otillåten direktupphandling. Den fråga som tingsrätten hade att ta ställning till var om överträdelsen mot LOU i form av otillåten direktupphandling resulterat i en ersättningsgill skada för käranden. Käranden var den leverantör som vunnit den avbrutna upphandlingen och som även ansökt om och fått hyresavtalet ogiltigförklarat.

Tingsrätten började med att konstatera att det av LOU följer att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i LOU ska ersätta den leverantör som därigenom drabbats av skada. Vidare angav tingsrätten att förutsättningarna för skadestånd är att överträdelsen av bestämmelserna i LOU är tillräckligt klar, att det finns ett direkt orsakssamband och att käranden visat att bolaget sannolikt skulle ha lämnat ett anbud och ha haft en realistisk möjlighet att få kontraktet.  

Tingsrätten fann att den otillåtna direktupphandlingen var en tillräckligt klar överträdelse för att grunda skadeståndsskyldighet. Frågan om det fanns orsakssamband mellan den uppkomna skadan och den felaktiga upphandlingen prövades av tingsrätten utifrån ett hypotetiskt händelseförlopp som bedömdes utifrån en närliggande och rimlig händelseutveckling. För det fall det hade varit en annonserad upphandling av ett temporärt avtal skulle det innehållsmässigt ha motsvarat det ogiltigförklarade hyresavtalet. Vidare bedömde tingsrätten att käranden visat att bolaget sannolikt skulle ha lämnat anbud för det fall uthyrningen av LED-väggen skulle ha föregåtts av en annonserad upphandling. Slutligen kom tingsrätten fram till att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet bl a mot bakgrund av att bolaget hade visat att det hade kunnat tillhandahålla den LED-vägg som efterfrågats, att bolaget vunnit den första upphandlingen och att bolaget vunnit en liknande upphandling avseende hyra av en LED-vägg till Göteborgsoperan.

Följden av att förutsättningarna var uppfyllda var att den upphandlande enheten var skyldig att betala skadestånd. Käranden hade yrkat skadestånd avseende utebliven vinst om drygt en miljon kronor. Skadeståndet bestämdes fullt ut till vad bolaget hade begärt.

Rättsfallet – förvisso endast ett tingsrättsfall – är ett bra exempel på förutsättningar för skadestånd till följd av överträdelse av LOU när upphandlingsförfarande inte har inletts. Överträdelsen var tydlig och käranden hade bra bevisning. Det sistnämnda ska inte underskattas utan är avgörande för att få framgång i vilken tvist det än vara må.

Covid-19 kan utgöra ett hinder och berättiga till tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06

Covid-19 som nu är klassat som pandemi kan ha betydelse för en entreprenörs skyldighet att färdigställa en entreprenad på avtalad tid. En pandemi kan utgöra ett hinder som berättigar en entreprenör till tidsförlängning.

Den relevanta bestämmelsen i den här situationen återfinns i AB 04/ABT 06 kap 4 § 3 p 3.

”Entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbeten inom kontraktstiden bl a på grund av:

p 3 krig försvarsberedskap, epidemi, strejk, blockad, eller lockout, dock inte strejk eller blockad till följd av att entreprenören eller någon av hans underentreprenörer inte fullgjort sina skyldigheter gentemot anställd”

Självfallet inkluderas pandemisituationen i p 3. Skillnaden mellan epidemi och pandemi är ju endast att den senare sprider sig över mycket stora områden.

Underrättelse om hinder ska ske i vanlig ordning enligt AB 04/ABT 06 kap 4 § 4. En entreprenör kan inte förutsätta att beställaren med hänsyn till den allmänt rådande situationen i samhället p g a covid-19 ska vara införstådd med att hinder uppkommer. Entreprenören måste i hinderanmälan beskriva på vilket sätt covid-19 påverkar entreprenören och framdriften av den aktuella entreprenaden. Förutom den självklara situationen att en arbetare eller tjänsteman faktiskt insjuknat kan det röra sig om att personer är i karantän för att förhindra smittspridning. Det kan också bero på att leverans av material är försenad eller att det är svårt att överhuvudtaget få fram material. Skolor kan komma att stänga varvid arbetare och tjänstemän måste vara hemma med sina barn. Vidare kan möjligheten att ta sig till och från arbetsplatsen påverkas.

Det förhållandet att en viss individ påverkas av covid-19-situationen är emellertid inte tillräckligt. Entreprenören måste kunna visa att den individens arbetsuppgift inte kunnat utföras av någon annan i entreprenörens organisation eller genom underentreprenör.

Även om det skulle föreligga hinder p g a pandemi är beställaren inte skyldig att ersätta entreprenören för stilleståndskostnader. Enligt AB 04/ABT 06 kap 5 § 4 är det är endast i fall hinder beror på beställaren, (punkten 1 i kap 4 § 3), som entreprenören är berättigad till ersättning för hindret. Pandemisituationen är ju inte något som beställaren orsakat eller kunnat råda över. Däremot kan det finnas andra möjligheter för entreprenören att få kompensation för merkostnader.

För närmare rådgivning står givetvis byrån till förfogande.

Högsta förvaltningsdomstolen fastslår i ny dom att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att i en upphandling ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas.

Bakgrund

I en upphandling av ett ramavtal avseende måleriarbeten 2016 hade två kommunala fastighetsbolag uppställt ett villkor angående lägsta timarvode för målare. I förfrågningsunderlaget angavs att anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare inte skulle komma att antas, eftersom ett sådant pris ansågs som ”oskäligt lågt”.

En anbudsgivare, vars anbud förkastades på grund av att det innehöll ett lägre timarvode, begärde överprövning och framförde att detta stred mot reglerna i 12 kap 3 § LOU om ett ”kontradiktoriskt förfarande”, det vill säga att en anbudsgivare ska beredas möjlighet att lämna en förklaring, om ett anbud anses ”onormalt lågt”. (För upphandlingen gällde LOU från 2007. I relevanta delar har dock nuvarande lagstiftning samma innebörd.)

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Enligt förvaltningsrätten utgjorde i och för sig bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU en skyddsregel för anbudsgivarna som tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Förvaltningsrättens ansåg dock att den aktuella bestämmelsen inte syftade till att reglera begränsningar av vilka ska-krav en myndighet kan välja att uppställa i en upphandling. Det fanns enligt förvaltningsrätten inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann (”golvpris”) i en upphandling. Domen överklagades till kammarrätten, som också avslog ansökan med hänvisning till förvaltningsrättens bedömning.

Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade dom i målet den 25 juni 2018 (Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5924-17)

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Enligt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) bedömning i målet har en upphandlande myndighet en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav (ska-krav) som ska gälla i en upphandling. Kraven måste dock vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU (numera anges dessa i 4 kap. 1 §), bland annat likabehandlingsprincipen. Eftersom ett ”golvpris” kan förhindra vissa leverantörer att konkurrera med priset kan detta innebära att leverantörer behandlas olika, Myndigheten saknar också möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens. Inte heller kan bedömas om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Att ange ett golvpris är därför enligt HFD inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Inte heller är förfarandet förenligt med det i 12 kap. 3 § LOU (motsvarande 16 kap. 7 § i den nya lagen) föreskrivna förfarandet. Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas.

Eftersom bristen i upphandlingen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet förordnade HFD att upphandlingen skulle göras om.

Kommentar

Tidigare avgöranden i underrättspraxis (inklusive förvaltningsrättens och kammarrättens avgöranden ovan) har kunnat anses vara relativt tillåtande när upphandlande myndigheter har velat begränsa leverantörers möjligheter att fritt prissätta sina anbud – utan att för den sakens skull behöva tillämpa bestämmelserna i LOU om onormalt låga anbud. Vilken påverkan HFD:s avgörande kommer att ha i de fall där en upphandlande myndighet på andra sätt begränsar leverantörernas rätt att fritt prissätta sina anbud, utan att för den sakens skull ange ett ”golvpris”, återstår att se. Med hänsyn till HFD:s resonemang om likabehandlingsprincipen bör det dock till exempel inte anses vara förenligt med upphandlingslagstiftningen att – såsom förekommer – föreskriva att utvärderingen av anbud kommer att göras utifrån ett viss angivet lägsta pris per timme, även om anbudsgivaren lämnar ett lägre pris.