Covid-19 kan utgöra ett hinder och berättiga till tidsförlängning enligt AB 04/ABT 06

Covid-19 som nu är klassat som pandemi kan ha betydelse för en entreprenörs skyldighet att färdigställa en entreprenad på avtalad tid. En pandemi kan utgöra ett hinder som berättigar en entreprenör till tidsförlängning.

Den relevanta bestämmelsen i den här situationen återfinns i AB 04/ABT 06 kap 4 § 3 p 3.

”Entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbeten inom kontraktstiden bl a på grund av:

p 3 krig försvarsberedskap, epidemi, strejk, blockad, eller lockout, dock inte strejk eller blockad till följd av att entreprenören eller någon av hans underentreprenörer inte fullgjort sina skyldigheter gentemot anställd”

Självfallet inkluderas pandemisituationen i p 3. Skillnaden mellan epidemi och pandemi är ju endast att den senare sprider sig över mycket stora områden.

Underrättelse om hinder ska ske i vanlig ordning enligt AB 04/ABT 06 kap 4 § 4. En entreprenör kan inte förutsätta att beställaren med hänsyn till den allmänt rådande situationen i samhället p g a covid-19 ska vara införstådd med att hinder uppkommer. Entreprenören måste i hinderanmälan beskriva på vilket sätt covid-19 påverkar entreprenören och framdriften av den aktuella entreprenaden. Förutom den självklara situationen att en arbetare eller tjänsteman faktiskt insjuknat kan det röra sig om att personer är i karantän för att förhindra smittspridning. Det kan också bero på att leverans av material är försenad eller att det är svårt att överhuvudtaget få fram material. Skolor kan komma att stänga varvid arbetare och tjänstemän måste vara hemma med sina barn. Vidare kan möjligheten att ta sig till och från arbetsplatsen påverkas.

Det förhållandet att en viss individ påverkas av covid-19-situationen är emellertid inte tillräckligt. Entreprenören måste kunna visa att den individens arbetsuppgift inte kunnat utföras av någon annan i entreprenörens organisation eller genom underentreprenör.

Även om det skulle föreligga hinder p g a pandemi är beställaren inte skyldig att ersätta entreprenören för stilleståndskostnader. Enligt AB 04/ABT 06 kap 5 § 4 är det är endast i fall hinder beror på beställaren, (punkten 1 i kap 4 § 3), som entreprenören är berättigad till ersättning för hindret. Pandemisituationen är ju inte något som beställaren orsakat eller kunnat råda över. Däremot kan det finnas andra möjligheter för entreprenören att få kompensation för merkostnader.

För närmare rådgivning står givetvis byrån till förfogande.

Högsta domstolen meddelade den 17 juli 2018 beslut angående omfattningen av entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel. Beslutet innebär att entreprenörens skyldighet att avhjälpa inte bara omfattar åtgärdandet av själva felet utan även arbeten för åtkomst och återställande, även om sådana arbeten avser delar som ligger utanför entreprenaden.

Målet i HD gäller VVS-installationer där rörentreprenören var en av flera underentreprenörer i en delad entreprenad. Det var fråga om en totalentreprenad med tillämpning av ABT 94. Under garantitiden uppkom problem med avloppen. Det genomfördes flera besiktningar, och besiktningsmannen ansåg att rörentreprenören var ansvarig för de fel som då noterades i ledningar som var ingjutna i byggnadens golv.

Rörentreprenören bestred att det förelåg fel men gick ändå med på att utföra felavhjälpande, dock under förutsättning att beställaren svarade för de arbeten som behövdes för att komma åt de ingjutna ledningarna. Beställaren lät utföra dessa arbeten och även de arbeten som behövdes för att återställa efter felavhjälpande i ledningarna.

Beställaren väckte talan vid Malmö tingsrätt och yrkade att rörentreprenören skulle ersätta kostnaderna för åtkomst- och återställningsarbeten. Entreprenören bestred och hävdade bl.a. att sådana kostnader inte utgör avhjälpandekostnad utan en skada som regleras enligt kap. 5 § 14 i ABT 94. (I denna bestämmelse finns en begränsning till 15 % av kontraktssumman. Motsvarande regel finns numera i kap. 5 § 11 i ABT 06)

Malmö tingsrätt hänsköt den aktuella frågan till HD som meddelade prövningstillstånd.

HD konstaterar att det i ABT 94 saknas uttryckliga föreskrifter om begränsningar avseende de kostnader som beställaren efter eget avhjälpande har rätt att få ersatta. HD gör därefter en omfattande genomgång av relevanta bestämmelser i ABT 94 och hänvisar också till motsvarande regler i AB 04. Enligt HD ger bestämmelserna och avtalens struktur inte något klart besked i den aktuella frågan. HD gör därför också jämförelser med dispositiv rätt, bl.a. köplagen, och söker också ledning i andra standardavtal, även i Danmark och Norge. HD noterar att det enligt standardavtalet ABM 07 för köp av byggvaror gäller ett obegränsat ansvar för leverantören att svara för kostnader för lokalisering av felet, kostnader för åtkomst och montering av utbytt eller reparerad vara samt kostnader som uppkommit genom reparationen eller utbytet (punkt 24). Denna bestämmelse motiveras i kommentar till ABM 07 med att en leverantör ska ha samma ansvar som en entreprenör.

Efter denna genomgång konstaterar HD att entreprenören även bör svara för kostnader som uppkommer i samband med ett felavhjälpande, även om kostnaderna avser arbeten utanför den egna entreprenaden. HD anser dock att detta ansvar är begränsat till åtgärder som entreprenören typiskt sett hade anledning räkna med och avhjälpandet måste dessutom vara försvarligt. Slutligen konstaterar HD att sådana kostnader avser felavhjälpandet och att det alltså inte är fråga om en skada som ska regleras enligt kap. 5 § 14 i ABT 94.

Högsta förvaltningsdomstolen fastslår i ny dom att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att i en upphandling ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas.

Bakgrund

I en upphandling av ett ramavtal avseende måleriarbeten 2016 hade två kommunala fastighetsbolag uppställt ett villkor angående lägsta timarvode för målare. I förfrågningsunderlaget angavs att anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare inte skulle komma att antas, eftersom ett sådant pris ansågs som ”oskäligt lågt”.

En anbudsgivare, vars anbud förkastades på grund av att det innehöll ett lägre timarvode, begärde överprövning och framförde att detta stred mot reglerna i 12 kap 3 § LOU om ett ”kontradiktoriskt förfarande”, det vill säga att en anbudsgivare ska beredas möjlighet att lämna en förklaring, om ett anbud anses ”onormalt lågt”. (För upphandlingen gällde LOU från 2007. I relevanta delar har dock nuvarande lagstiftning samma innebörd.)

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Enligt förvaltningsrätten utgjorde i och för sig bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU en skyddsregel för anbudsgivarna som tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Förvaltningsrättens ansåg dock att den aktuella bestämmelsen inte syftade till att reglera begränsningar av vilka ska-krav en myndighet kan välja att uppställa i en upphandling. Det fanns enligt förvaltningsrätten inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann (”golvpris”) i en upphandling. Domen överklagades till kammarrätten, som också avslog ansökan med hänvisning till förvaltningsrättens bedömning.

Kammarrättens dom överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som meddelade dom i målet den 25 juni 2018 (Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5924-17)

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Enligt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) bedömning i målet har en upphandlande myndighet en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav (ska-krav) som ska gälla i en upphandling. Kraven måste dock vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU (numera anges dessa i 4 kap. 1 §), bland annat likabehandlingsprincipen. Eftersom ett ”golvpris” kan förhindra vissa leverantörer att konkurrera med priset kan detta innebära att leverantörer behandlas olika, Myndigheten saknar också möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens. Inte heller kan bedömas om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Att ange ett golvpris är därför enligt HFD inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Inte heller är förfarandet förenligt med det i 12 kap. 3 § LOU (motsvarande 16 kap. 7 § i den nya lagen) föreskrivna förfarandet. Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas.

Eftersom bristen i upphandlingen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet förordnade HFD att upphandlingen skulle göras om.

Kommentar

Tidigare avgöranden i underrättspraxis (inklusive förvaltningsrättens och kammarrättens avgöranden ovan) har kunnat anses vara relativt tillåtande när upphandlande myndigheter har velat begränsa leverantörers möjligheter att fritt prissätta sina anbud – utan att för den sakens skull behöva tillämpa bestämmelserna i LOU om onormalt låga anbud. Vilken påverkan HFD:s avgörande kommer att ha i de fall där en upphandlande myndighet på andra sätt begränsar leverantörernas rätt att fritt prissätta sina anbud, utan att för den sakens skull ange ett ”golvpris”, återstår att se. Med hänsyn till HFD:s resonemang om likabehandlingsprincipen bör det dock till exempel inte anses vara förenligt med upphandlingslagstiftningen att – såsom förekommer – föreskriva att utvärderingen av anbud kommer att göras utifrån ett viss angivet lägsta pris per timme, även om anbudsgivaren lämnar ett lägre pris.

Allmänna Bestämmelser för småhusentreprenader – ABS 09 – har reviderats och den uppdaterade versionen heter ABS 18.

Bakom bestämmelserna står Konsumentverket, Villaägarnas Riksförbund, Sverige Byggindustrier, Gar-Bo Försäkring AB samt Trä- och Möbelföretagen (TME).

Liksom sin föregångare är ABS 18 avsedd att användas vid nybyggnad (och tillbyggnad) av ett småhus (en- eller tvåfamiljsbostad) där beställaren är en konsument. Vid ombyggnad eller renovering för en konsument ska avtalet Hanverkarformuläret 17 användas.

I ett avtalsförhållande mellan en näringsidkare och en privatperson som avser ny- eller tillbyggnad av ett småhus gäller Konsumenttjänstlagens särskilda bestämmelser för småhusentreprenader (51 – 61 §§). Eftersom Konsumenttjänstlagens regler är tvingande följer ABS 18 den struktur som är i Konsumenttjänstlagen. Tanken är att det därigenom ska bli enklare att se hela regleringen av en viss situation. Vissa av Konsumenttjänstlagens paragrafer återges i ABS 18.

Till ABS 18 hör också Formuläret för Entreprenadkontrakt ABS 18 och Formuläret Bilaga avseende ändringar och tilläggsarbeten. Att det är viktigt för en entreprenör att skriftligen avtala om pris, arbetenas omfattning m.m följer av 51 § Konsumenttjänstlagen som lyder:

     ”51 § Vid småhusentreprenad gäller vad konsumenten påstår har avtalats om

  1. arbetets omfattning,
  2. priset eller grunderna för hur priset bestäms,
  3. tiden för betalning, och
  4. tiden för arbetets avslutande,

      om inte annat framgår av ett skriftligt avtal eller av omständigheterna i övrigt.”

Nyheterna i ABS 18 är få.

*    Hänvisningen till den (numera) avskaffade obligatoriska byggfelsförsäkringen är borta.

*    Hänvisning görs till lagen om färdigställandeförsäkring och att parterna ska bestämma vem som ska teckna en sådan om det behövs enligt lagen.

I Formuläret för Entreprenadkontrakt finns följande förändringar:

* Kvalitetsansvarig har ersatts med kontrollansvarig.

* Regler har förts in om att besiktningsmannen i samband med slutbesiktning ska värdera hur stort belopp som konsumenten har rätt hålla inne tills angivna fel har avhjälpts.

*  Förbudet mot att överlåta entreprenadavtalet har tagits bort.

* Kontraktet har uppdaterats avseende bestämmelserna om arbetsmiljö.

ABS 18, formuläret Entreprenadkontrakt samt bilaga avseende överenskomna ändringar och tilläggsarbeten finns att ladda ned från Konsumentverkets hemsida:

https://publikationer.konsumentverket.se/produkter-och-tjanster/boende-och-hantverkstjanster/

I ett uppmärksammat rättsfall har prövats om en beställare i domstol kan få beslut om att entreprenören, vid äventyr av vite, måste återuppta sina entreprenadarbeten. Entreprenören hade sedan en tid avbrutit sina arbeten, men parterna var inte överens om anledningen till detta. I tingsrätten och hovrätten togs beslut om att, som säkerhetsåtgärd, förpliktiga entreprenören att vid äventyr av vite om 200 000 kr i veckan återuppta arbetet och slutföra entreprenaden. Beslutet gällde omedelbart. HD har nu upphävt beslutet.

Högsta domstolen (HD) har den 27 mars 2017 meddelat beslut i fråga om säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken. HD ansåg att det av flera skäl inte var lämpligt att med stöd av denna bestämmelse förplikta entreprenören att återuppta arbetena. Det beslut som underrätterna hade meddelat upphävdes därför.

Ärendet gäller en totalentreprenad som Q-gruppen utfört för ett fastighetsbolag inom Akeliuskoncernen (Akelius). Entreprenaden omfattade att bygga om ett vindsutrymme till fyra lägenheter. Det uppkom tvist om bl.a. ÄTA-arbeten, och Q-gruppen avbröt arbetena i juni 2017.

Akelius fick i tingsrätten bifall till sin begäran att Q-gruppen mot vite skulle förpliktas att återuppta entreprenaden. Tingsrätten ansåg att det skäligen kunde befaras att Q-gruppen inte hade för avsikt att följa det avtal som Akelius hade gjort gällande och att det också skäligen kunde befaras att Q-gruppen även fortsättningsvis skulle komma att hindra eller försvåra utövandet av Akelius rätt. Hovrätten instämde i tingsrättens bedömningar och fastställde beslutet.

HD meddelade prövningstillstånd i fråga om den beslutade åtgärden är lämplig i den mening som avses i 15 kap. 3 § rättegångsbalken.  Att åtgärden ska vara lämplig är en förutsättning för att bestämmelsen ska kunna tillämpas. Det krävs också att sökanden har sannolika skäl för ett anspråk samt att det skäligen kan befaras att den som beslutet riktar sig mot på något sätt agerar i syfte att sabotera en kommande dom. Det ska också göras en proportionalitetsbedömning mellan sökandens behov och de olägenheter som uppkommer för motparten.

HD ansåg alltså att det var olämpligt att förelägga Q-gruppen att återuppta entreprenaden. Som ett skäl angavs att föreläggandet innebar att Q-gruppen måste fullfölja det avtal som parterna tvistar om, dvs. det blir en förtida verkställighet av en kommande dom. Detta är enligt HD normalt inte lämpligt och ett sådant beslut kan meddelas bara i mycket speciella situationer där sökanden har mycket starkt intresse av detta, t.ex. om ett anspråk rör en rättighet som bara kan utövas inom en kort tid.

Dessutom innebar åläggandet att Q-gruppen tvingas utföra relativt omfattande arbeten och dessa åtgärder kan i praktiken inte återgå. Åläggandet innebar alltså betydande olägenheter för Q-gruppen som enligt HD inte stod i proportion med den nytta som Akelius fick av åtgärden. Slutligen noterade HD att parterna var oense om flera frågor och att föreläggandet även av detta skäl var olämpligt.

Det har såvitt vi känner till inte tidigare begärts ett åläggande att återuppta en avbruten entreprenad. Vanligen väljer en beställare i stället att häva avtalet och upphandla en ny entreprenör att färdigställa entreprenaden. Den säkerhetsåtgärd som Akelius begärde i detta fall kan möjligen bli aktuell för mindre omfattande förpliktelser, t.ex. för att förmå en entreprenör – eller konsult – att utlämna projekteringshandlingar som innehålls eftersom det är tvist om betalning.

I en dom den 4 oktober 2017 kom Svea hovrätt med ett klargörande avseende möjligheten att erlägga betalning genom kvittning i ett konsultavtal. Målet rörde tolkningen av ABK 09 kap 5 § 8. Enligt bestämmelsen gäller att beställaren inte får hålla inne betalning som säkerhet för skadeståndskrav om konsultens försäkringsgivare bekräftat att skadeståndskravet omfattas av försäkringen. Hovrätten fastställde att bestämmelsen innebär att beställaren även saknar rätt att kvitta motfordringar avseende skadeståndskrav mot konsultens fordringar.

I en dom den 4 oktober 2017 kom Svea hovrätt med ett klargörande avseende möjligheten att erlägga betalning genom kvittning i ett konsultavtal (mål nr T 2172-17). Målet rörde tolkningen av ABK 09 kap 5 § 8.

En teknisk konsult hade mot samma beställare ingått flera olika uppdrag som reglerades av standardavtalet ABK 09. När konsulten fakturerade för utfört arbete hade beställaren inga invändningar mot fakturorna i sig, men menade att betalning hade skett genom kvittning mot ett skadeståndskrav som beställaren framställt. Skadeståndskravet avsåg ett annat uppdrag som konsulten hade utfört åt beställaren.

Konsulten menade att beställaren inte hade rätt att betala fakturorna genom kvittning och hänvisade till ABK 09 kap 5 § 8.

Enligt ABK 09 kap 5 § 8 gäller:

”Beställaren får inte, som säkerhet för krav på skadestånd, hålla inne ersättning till konsulten utöver ett prisbasbelopp efter det att konsulten genom skriftlig bekräftelse från sin försäkringsgivare visat att försäkringen omfattar det skadeståndskrav som kan komma att åläggas konsulten.”

Konsultens försäkringsgivare hade meddelat att försäkringen omfattade det skadeståndsansvar som beställaren gjorde gällande. Försäkringsbolaget hade däremot gjort invändningar om att kravet var för sent framställt. Det senare gavs ingen betydelse i målet, men kan förklara varför beställaren önskade erlägga betalning genom kvittning.

Beställaren menade att bestämmelsen i ABK 09 kap 5 § 8 inte hindrade kvittning eftersom bestämmelsens ordalydelse endast avser innehållande av ersättning. Vid kvittning genom motkrav rör det sig inte om innehållande av ersättning utan om betalning av ersättning, enligt beställaren.

Hovrätten fastslog, med utgångspunkt i bestämmelsens ordalydelse och ABK:s systematik, att ändamålet med bestämmelsen är att skadeståndskrav ska regleras genom konsultens försäkring i stället för direkt av konsulten.

Om en beställare skulle göra gällande en tvistig motfordran, som i och för sig omfattas av konsultens försäkring, blir resultatet av kvittning densamma som när en beställare innehåller betalning som säkerhet för ett skadeståndsanspråk. Enligt hovrätten innebär därför ABK 09 kap 5 § 8 hinder mot att kvittning kan ske med en fordran på skadestånd när konsultens försäkring har meddelat att försäkringen omfattar skadeståndskravet.

Det ska noteras att bestämmelsen i ABK 09 kap 5 § 8 endast avser innehållande av betalning (och kvittning) som säkerhet för skadeståndskrav. Om en beställare har andra krav än skadeståndskrav mot en konsult utgör bestämmelsen alltså inte hinder mot att betalning sker genom kvittning.

Hovrättens dom har överklagats till Högsta domstolen. För att överklagandet ska tas upp till prövning krävs prövningstillstånd.

Den 22 november 2016 kom en klargörande dom från Högsta domstolen om bevisfördelning och beviskrav vid ersättning på löpande räkning. Domen gäller en konsumententreprenad, men den lär också få betydelse för avtal där beställaren inte är konsument.

Den omtvistade entreprenaden omfattade att utföra arbeten som hade påbörjats av en annan entreprenör men inte slutförts. Arbete skulle ersättas med 250 kr per timme. Konsumenten tyckte att entreprenören inte hade arbetat så många timmar som man begärde ersättning för och ansåg att skälig ersättning motsvarade knappt hälften av det timantal som entreprenören hade fakturerat.

Konsumenten vann i tingsrätten men förlorade i hovrätten. HD meddelade prövningstillstånd för vilket pris som konsumenten skulle betala och prövade då särskilt vad som gäller i fråga om bevisbörda och beviskrav.

För entreprenader åt konsument gäller konsumenttjänstlagen. HD hänvisade till 36 §, där det anges att konsumenten, i den mån priset inte följer av avtalet, ska betala vad som är skäligt. HD noterade att det i förarbetena till denna bestämmelse görs tydliga uttalanden om att det är näringsidkaren som har bevisbördan för prisets skälighet. Detta ligger enligt HD i linje med konsumenttjänstlagens allmänna syfte och också med den allmänna utgångspunkten att den som kräver betalning har att bevisa sitt krav. HD ansåg därför att det är näringsidkaren som ska bevisa att omständigheterna sammantaget är sådana att det begärda priset är skäligt. Det finns enligt HD inga skäl att tillämpa annat beviskrav än det som är gängse för tvistemål.

Entreprenören hade lämnat en tidredovisning där det för varje dag angavs vilka personer som hade arbetat åt konsumenten och hur många timmar de sammanlagt hade arbetat. Dessa personer hördes också som vittnen och bekräftade då att tidredovisningen var riktig. Det framgick dock inte av tidredovisningen vilket arbete som hade utförts eller hur den redovisade tiden var fördelad på olika arbetsmoment. HD ansåg att det därför inte var möjligt att få någon klar bild av det utförda arbetets art och omfattning och inte heller hur priset hade beräknats. HD ansåg därför att entreprenören inte hade visat att skäligt pris översteg det som konsumenten hade gått med på att betala.

Som noterats ovan lär HD:s dom också få betydelse för entreprenadavtal där beställaren inte är konsument. I standardavtalen AB 04 och ABT 06 finns ett par bestämmelser om ersättningsformen löpande räkning (självkostnadsprincipen). Det framgår dock inte hur entreprenörens redovisning ska vara utformad och inte heller när den ska lämnas. Bevisbördan för att en begärd ersättning är skälig bör även här ligga på entreprenören. För detta talar att det i 45 § köplagen finns en bestämmelse som överensstämmer med 36 § konsumenttjänstlagen. Entreprenören har också bäst möjligheter att säkra dokumentation om de resurser som används i entreprenaden.

HD ansåg att det inte var tillräckligt att bara redovisa vem som arbetat och antal arbetstimmar utan att det också krävs en viss redovisning för vilket arbete som har utförts. Detta kan anges i tidredovisningen men också i en dagbok. Redovisningen bör vara så utformad att beställaren har rimliga möjligheter att göra en uppföljning.

Vid avtal om löpande räkning bör det noga regleras hur entreprenörens redovisning ska vara utformad. Det bör också övervägas att införa regler om att beställaren ska ha insyn i upphandlingar och få redovisning för hur ingångna avtal tillämpas.

Den 1 januari 2017 trädde tre nya upphandlingslagar i kraft. Lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om försörjningssektorerna (LUF) ersatte de tidigare lagarna. Den tredje lagen – lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är däremot helt ny. I gamla LOU finns några bestämmelser om vad som gäller för byggnadskoncessioner men däremot ingenting om tjänstekoncessioner. Dessa har fram till nu varit helt oreglerade och inte möjliga att överpröva.

Nedan redogörs för några av de viktigaste förändringarna i nya LOU.

Uppdelning av kontrakt och maximalt omsättningskrav
I syfte att underlätta för små och medelstora företag att lämna anbud i offentliga upphandlingar har regler om uppdelning av kontrakt införts. Om den upphandlande myndigheten (UM) väljer att inte dela upp ett kontrakt i delar ska det dokumenteras och motiveras.

En annan nyhet är att omsättningskravet i en upphandling maximalt får uppgå till två gånger kontraktets värde.

De nya bestämmelserna om uppdelning av kontrakt och omsättningskrav borde gynna små och medelstora företag och även UM som borde få in fler och bättre anbud. De nya reglerna bör därför innebära ”win – win” för UM och leverantörer.

Förfarandena
En viktig nyhet är att möjligheterna att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering har utökats. Enligt nya LOU får förfarandet användas i flertalet fall utom när det är fråga om mer standardiserade varor, tjänster eller byggentreprenader.

Ramavtal
En nyhet när det gäller ramavtal är att de uttryckligen är möjligt att ”blanda” tilldelning enligt fördelningsnyckel och tilldelning efter förnyad konkurrensutsättning.

Elektroniska upphandlingar
Enligt de nya reglerna är det obligatoriskt att genomföra upphandlingar elektroniskt. Nyheten kommer inte innebära någon avsevärd förändring av hur det redan fungerar i praktiken.

Prövning av leverantörer
När det gäller uteslutning och kvalificering av leverantörer har det införts flera nya bestämmelser. Nya obligatoriska uteslutningsregler har införts om leverantören gjort sig skyldig till terrorism och människohandel. Det har också tillkommit ett antal nya frivilliga uteslutningsgrunder. Bland annat har det tydliggjorts att leverantörer som tidigare allvarligt brustit vid utförandet av ett offentligt kontrakt får uteslutas. En leverantör kan numera också uteslutas om det genom dom är fastställt att han inte har betalt skatter eller socialförsäkringsavgifter.

I syfte att förenkla administrationen för både UM och leverantörer har det införts ett helt nytt system med preliminär egenförsäkran av leverantörer (ESPD) där leverantören ska försäkra att någon uteslutningsgrund inte föreligger. UM är skyldig att godta en sådan försäkran.

En annan nyhet som hänger samman med skyldigheten att godta egenförsäkran är att UM är skyldig att kontrollera om det föreligger grund för uteslutning av den vinnande leverantören. Kontrollen innebär bl.a. att UM ska begära in dokument som visar att grund för uteslutning saknas. Tidigare fanns ingen uttrycklig skyldighet att göra sådan kontroll. För det fall annans kapacitet åberopas måste kontroll göras även beträffande det företaget.

Vad gäller kontrollen av om leverantören har begått brott ska den i första hand ske genom att UM begär ett ”utdrag ur ett brottsregister”. Det finns dock i dag inget svenskt registerutdrag som är anpassat för de brott som ska kontrolleras enligt LOU.

Det har också införts en möjlighet till självsanering. Leverantören ska få tillfälle att yttra och försvara sig innan UM fattar beslut om uteslutning.

Onormalt låga anbud
Enligt de nya reglerna ska UM begära att en leverantör förklarar ett anbud som förefaller vara onormalt lågt och om en godtagbar förklaring inte kan lämnas så ska anbudet förkastas. Tidigare fanns det en möjlighet men ingen skyldighet för UM att göra detta. Syftet med den hårdare regleringen är att komma till rätta med svart arbetskraft.

Regler för ändringar av kontrakt
Huvudregeln för upphandlande kontrakt och ramavtal är att dessa inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. I den nya lagen har införts vissa begränsade undantag från huvudregeln.

Nya LUF
Vad som angivits ovan om krav på elektronisk upphandling, prövning av leverantörer, onormalt låga anbud och regler för ändringar av kontrakt gäller även nya LUF. I övrigt kan sägas om nya LUF att konkurrenspräglad dialog har införts som upphandlingsförfarande och att en uttrycklig bestämmelse införts om att ett ramavtal som huvudregel ska begränsas till åtta år.

Högsta domstolen meddelade den 19 mars 2015 dom i mål T 916 -13 avseende s k enstegstätade putsfasader.

HD:s domslut innebär att konstruktionen med enstegstätade fasader medför att fel föreligger i entreprenaden enligt ABS 95 om entreprenören har valt konstruktionen.

HD:s dom svarar dock inte på frågan om entreprenören vid val av aktuell fasadtyp har avvikit från kravet på fackmässighet och därmed varit vårdslös. Enligt ABS 95 kap 5 § 7, ansvarar entreprenören efter garantitidens utgång endast för väsentligt fel som har sin grund i vårdslöshet. Det måste därför till ytterligare prövning i HD för att fastställa om entreprenören har något ansvar.

HD har därför vidgat prövningstillståndet till att omfatta dels frågan om entreprenörens ansvar är begränsat i enlighet med ABS 95 kap 5 § 7, dels frågan om överlåtelseförbudet i entreprenadavtalen är bindande för andrahandsköparna.

Det kan noteras att entreprenören redan i tingsrätten (tingsrättens dom sid 14) vitsordat att fråga är om väsentligt fel om tingsrätten skulle finna att konstruktionen inte var fackmässig vid i målet relevanta tidpunkter. Vid HD:s kommande prövning är alltså den intressanta frågan om det föreligger vårdslöshet.

Bakgrund

34 fastighetsägare yrkade i tingsrätten att Myresjöhus AB (”Myresjöhus”) skulle förpliktas att avhjälpa fel och skador i deras respektive fastighet. 11 fastighetsägare var s k ”andrahandsköpare”, dvs de hade inte själva ingått avtal med Myresjöhus utan hade förvärvat fastigheterna av personer som ingått dessa avtal.

Fastigheterna ligger i ett bostadsområde som kallas Erlandsdal i Svedala kommun i Skåne. De ursprungliga fastighetsägarna tecknade i samband med förvärvet ett totalentreprenadkontrakt med Myresjöhus avseende uppförande av hus på respektive fastighet. För entreprenadkontrakten gällde ABS 95. I entreprenadkontrakten fanns ett s k överlåtelseförbud, dvs kontraktet fick inte av någondera parten överlåtas på annan utan den andre partens godkännande. Husen uppfördes under åren 1999-2003. Den sista slutbesiktningen hölls i april 2003.

Enligt ABS 95 kap 4 § 4 gäller en garantitid om två år. Efter utgången av garantitiden ansvarar entreprenören enligt ABS 95 kap 5 § 7 för väsentligt fel om felet har sin grund i vårdslöshet av entreprenören.

År 2009 och 2011 ägde det rum besiktningar, varefter påstådda skador och fel reklamerades av fastighetsägarna till Myresjöhus.

Domarna gäller frågan om tolkningen av ABS 95 vad gäller förekomst av fel. I ABS 95 kap 2 § 6 anges följande av intresse i nu aktuellt fall.
”Fel skall anses föreligga:
a) om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt; eller
b) om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt § 1 i detta kapitel, även om avvikelsen beror på olyckshändelse under entreprenadtiden eller därmed jämförlig händelse.
Hovrättens dom

Hovrätten fann, i likhet med tingsrätten, att fastighetsägarna visat att husen vid tidpunkten för besiktningarna varit behäftade med skador/fel. Hovrätten ansåg också liksom tingsrätten att felen var väsentliga. Hovrätten ansåg dock inte att detta konstaterande innebar att ”fel” även förelåg i den mening som avses i ABS 95 kap 2 § 6. Hovrätten gjorde i ansvarsfrågan en särskilt prövning.

När det gäller frågan om Myresjöhus, i egenskap av entreprenör, skulle svara för felen prövade hovrätten först – med utgångspunkt i ABS 95 kap 2 § 6 – om resultatet av entreprenörens arbete motsvarade krav på fackmässighet.

Beträffande fasadens konstruktion konstaterade hovrätten att användningen av enstegstätade fasader var den förhärskade tekniken vid nyproduktion av bostäder under den aktuella tiden. Inget hade framkommit i målet som visade att byggbranschen eller Myresjöhus specifikt skulle ha haft någon kunskap om att metoden var riskfylld. Det var inte visat att det var fråga om en fasadlösning som Myresjöhus själva hade utvecklat eller att Myresjöhus skulle ha tagit del i utformningen av den tekniska lösningen. Allmän vetskap om det förhållandet kom, enligt hovrätten, branschen till kännedom i början av 2007.

Mot denna bakgrund fann hovrätten sammantaget att Myresjöhus agerat fackmässigt och att någon vårdslöshet inte kunde läggas bolaget till last vid valet av den enstegstätade fasadkonstruktionen.

När det gäller frågan om fastigheterna avvek från vad som hade avtalats så uttalade hovrätten att den som förvärvar ett småhus, särskilt när fråga är om nybyggda hus, i normala fall måste kunna förvänta sig att ”husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några särskilda brister som gör dem mindre lämpliga till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter. Husen skall ha vissa kärnegenskaper och omfattande fukt- och mögelskador är sådant som normalt sett inte skall behöva tolereras.”. Hovrätten fann dock att en förutsättning för att en näringsidkare skall kunna åläggas skadeståndsansvar när det finns brister rörande kärnegenskaper är att det föreligger bristande fackmässighet och försummelse, varför denna prövning – enligt hovrätten – saknade självständig betydelse.

När det gäller de s k andrahandsköparna ansåg hovrätten, liksom tingsrätten, att deras talan inte kunde bifallas då de inte hade ett avtal med Myresjöhus då överlåtelseförbudet var giltigt.

Högsta domstolen

Med utgångspunkt i hovrättens bedömning beträffande förekomsten av fuktskador och högt fuktinnehåll meddelade HD prövningstillstånd i fråga om fel ska anses föreligga i entreprenaden genom att entreprenören har använt sig av konstruktion med putsad enstegstätad fasad, dvs utifrån vad som anges i ABS 95 kap 2 § 6 a). Prövningstillståndet var således ytterst begränsat.

Till skillnad från hovrätten valde HD att vid prövningen av felsansvaret först pröva vad som har avtalats mellan parterna (ABS 95 kap 2 § 6 a) innan HD prövade om resultatet av entreprenörens arbete motsvarade krav på fackmässighet (ABS 95 kap 2 § 6 b).

HD utgick vid denna sin bedömning från ABS 95 kap 1 § 2, vari förskrivs att den part som har tillhandahållit handlingar jämte däri angivna konstruktioner svarar för riktigheten av dem. HD tillägger att ”Med detta avses att en angiven konstruktion skall vara lämplig för sitt avsedda ändamål (jfr NJA 2009 s 388 om motsvarande bestämmelse i AB 72 kap 1 § 9). När det som här rör sig om en totalentreprenad och alltså entreprenören svarar för projekteringen har entreprenören ett sådant funktionsansvar. Det svarar mot hur bestämmelsen i ABS 95 kap 2 § 6 a) är att förstå. Av det föregående följer att regleringen i ABS 95 innebär att en entreprenör kan komma att ha ett felansvar, trots att han har utfört arbetet fackmässigt. Det rör sig här om en riskfördelning som följer av parternas avtal och övriga omständigheter, en riskfördelning som är särskilt motiverad på konsumentområdet.”

Sammanfattningsvis konstaterade HD i sin dom att ”Den angivna risken för problem med mögel, röta och dålig lukt innebär att konstruktionen inte är lämplig för sitt avsedda ändamål. Resultatet av entreprenörens arbete svarar därför inte mot vad beställaren med fog har kunnat förutsätta med hänsyn till omständigheterna. Därmed föreligger det ett fel i entreprenaden enligt bestämmelsen i ABS 95 kap 2 § 6 a). Det saknas då anledning att ta ställning till om resultatet motsvarar kravet på fackmässighet och om fel därför föreligger också enligt punkten b) i samma paragraf.”.

HD har alltså konstaterat att det utgör ett fel i entreprenaden om entreprenören har valt att använda konstruktionen med enstegstätad putsfasad. Om reklamation skett inom garantitiden lär därför entreprenören bli ansvarig.

Högsta domstolen meddelade den 27 januari 2015 dom i ett mål som gäller tolkning och tillämpning av AB 04 kap 1 § 8. Bestämmelsen finns också i ABT 06 kap 1 § 9 och lyder: Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses vid en fackmässig bedömning.

HDs prövning avser muddringsarbeten i Slite hamn på Gotland. Region Gotland hade anlitat en entreprenör, Secora Sverige AB, att mot ett fast pris om drygt 11 Mkr utföra arbetet. För entreprenaden gällde AB 04. Secora hade räknat med att utföra arbetet med ett mudderverk. Under utförandet stötte Secora på hårt kalkberg som mudderverket inte klarade av, och Secora behövde därför utföra sprängningsarbeten. Secora begärde särskild ersättning för dessa sprängningsarbeten, för stillestånd och för onödig muddring, sammanlagt närmare 22 Mkr. Region Gotland avvisade kravet. Gotlands tingsrätt och Svea hovrätt ansåg att Secora med hänsyn till det underlag som Region Gotland hade tillhandahållit avseende markförhållandena borde ha räknat med att det förekom berg som behövde losshållas med andra metoder än muddring, och domstolarna ogillade därför ersättningskravet.

HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om tolkning och tillämpning av AB 04 kap 1 § 8. I beslutet om prövningstillstånd noterade HD att det i målet ställs två tolkningar av bestämmelsen mot varandra, nämligen a) att entreprenören får utgå från det mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter och b) att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara. Prövningstillståndet omfattade frågan om bestämmelsen ska tolkas på något av dessa eller på något annat sätt.

HD anger i sitt domslut att kap 1 § 8 ska tolkas på följande sätt: Vid en fackmässig bedömning ska entreprenören beakta sådana förhållanden inom arbetsområdet som är troliga.

HD ger i domslutet inget klart svar på den fråga som ställdes i beslutet om prövningstillstånd, nämligen vilket förhållande som en entreprenör ska räkna med när det vid en fackmässig bedömning finns flera alternativ. Istället gör HD en tolkning av begreppet fackmässig bedömning. Begreppet innebär enligt HD att entreprenören ska beakta sådana förhållanden som är troliga. Fråga är då vad som anses vara troliga förhållanden.

I domskälen redovisar HD att kap 1 § 8 har sitt ursprung i AB 65, och att det i Motiv AB 65 framgår att den fackmässiga bedömningen ska vara objektiv och grundad på de kunskaper som en fackman har samt att vid bedömningen ska beaktas samtliga relevanta omständigheter, bl a förfrågningsunderlaget och sådant som entreprenören har noterat vid besök på platsen. HD konstaterar att § 8 har ett nära samband med § 6 som bl a anger att beställaren i förfrågningsunderlaget förutsätts ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av berörd fastighet samt med § 7 som anger att entreprenören innan anbud lämnas förutsätts ha gjort ett platsbesök. HD noterar att det i kommentaren till § 6 och § 7 anges som exempel att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget. HD slår också fast att § 8 är tillämplig även när det finns vissa uppgifter men dessa är oklara eller ofullständiga.

Vad gäller begreppet fackmässigt noterar HD att detta begrepp måste tolkas mot bakgrund av syftet med den aktuella bestämmelsen och de krav som kan ställas på entreprenören samt att den närmare innebörden av begreppet avgörs slutligt av omständigheterna i det enskilda fallet. Om förfrågningsunderlaget ger utrymme för olika bedömningar som var och en kan anses som fackmässig anser HD att entreprenören har rätt att utgå från den bedömning som leder till den lägsta kostnaden för kontraktsarbetena. Entreprenören ska enligt HD inte beakta sådant som inte redovisats i handlingarna och alltså inte prissätta osäkra förhållande. Anbudsgivare ska inte beakta alla risker som är tänkbara eller som möjligen föreligger. En anbudsgivare behöver inte heller räkna med att ett visst förhållande föreligger när sannolikheten är ungefär densamma för att det inte föreligger. Däremot ska en anbudsgivare enligt HD räkna med förhållanden som är troliga.

HD avslutar domskälen med att konstatera att Svea hovrätt hade ansett att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella mudderverket utan kompletterande åtgärder. Detta innebär enligt HD en högre grad av sannolikhet än troligt, och det fanns då inte anledning att göra en ny prövning av målet. Secora fick alltså ingen särskild ersättning.

HDs dom ger svar på vissa frågor om hur kap 1 § 8 ska tolkas och tillämpas, men en del frågor är fortfarande oklara. Det har klargjorts att en anbudsgivare inte behöver räkna med sådant som inte redovisats i förfrågningsunderlaget och inte heller med förhållanden som möjligen föreligger. Det har också klargjorts att en anbudsgivare vid val mellan flera alternativ som är ungefär lika sannolika har rätt att räkna med det alternativ som leder till den lägsta kostnaden för entreprenaden samt att en anbudsgivare inte heller behöver räkna med ett visst förhållande om det är ungefär lika sannolikt att detta förhållande inte föreligger. Dessa klargöranden är viktiga och de ligger väl i linje med hur bestämmelsen allmänt tillämpas i branschen. Domen ger däremot inte klart besked i fråga om entreprenören har rätt att räkna med förhållanden som är möjliga om det finns mer kostsamma alternativ som är mer sannolika.

De tillämpningsproblem som fortfarande föreligger beträffande entreprenörens fackmässiga bedömning bör lösas praktiskt genom att beställare i förfrågningsunderlaget tydligt anger vilka förutsättningar anbudsgivarna ska räkna med, ex vis beträffande förekomsten av berg. Beställare kan då också inhämta à-priser för eventuell bergschakt för reglering mot faktiska mängder. Anbudsgivare kan också i anbudet ange vilka förutsättningar som anbudet är baserat på. Sådana texter kan dock uppfattas som en reservation som enligt förfrågningsunderlaget kan vara otillåten och innebära risk för att anbudet förkastas.

Det har på senare tid kommit flera domar som belyser hur bestämmelser i standardavtalen ska tolkas och tillämpas. Vi erbjuder oss att vid interna seminarier informera om dessa domar och hur de bör beaktas vid upprättande av förfrågningsunderlag och anbud. Kontakta gärna någon av våra jurister.