Nyhetsbrev

Rättspraxis angående likvärdighet enligt LOU

Rättspraxis är restriktiv när det gäller att hänvisa till varumärken. Detta bekräftades också av ett relativt nyligen avgjort mål av kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2685-2687-12).

Likvärdighetsbedömning

Målet gällde likvärdighetsbedömning av tandläkarsprutor. Omständigheterna i målet var följande: Tre landsting genomförde en ramavtalsupphandling avseende tandläkarutrustning. I ett av produktområdena ingick sprutor. I förfrågan angavs att dessa skulle vara av ”typ Luzzani”. Landstingen diskvalificerade ett bolags anbud då den typ av spruta som bolaget offererat av märket Unic Line inte kunde accepteras.

Parterna var ense om att uttrycket ”typ Luzzani” skulle anses innebära detsamma som lokutionen ”eller likvärdigt”.

Kammarrätten hänvisar i domskälen till att det endast är i undantagssituationer som det är tillåtet att hänvisa till visst märke och att en upphandlande myndighet som gör detta måste acceptera produkter som är likvärdiga. Därefter övergår kammarrätten till att pröva om Unic Line-sprutan är likvärdig med Luzzanisprutan. Domstolen konstaterar därvid att det inte framkommit annat än att Unic Line-sprutan uppfyller de krav som angivits utifrån de kriterier som fanns i kravspecifikationen. Kammarrätten konstaterar att det finns vissa skillnader mellan sprutornas utformning men att det inte har framkommit några sådana skillnader mellan sprutornas funktion att Unic Line-sprutan ska diskvalificeras. Unic Line-sprutan bedömdes som likvärdig med Luzzani och att den därmed uppfyllde kravet i förfrågan varför det fanns skäl att ingripa enligt LOU.

Redovisa viktiga egenskaper

Detta avgörande visar hur angeläget det är att – utöver att det enligt LOU endast i undantagsfall är tillåtet att hänvisa till varumärke ”eller likvärdigt” – beskriva vilka egenskaper som är viktiga hos den efterfrågade produkten eller tjänsten och varför dessa är viktiga. På så sätt klargör den upphandlande myndigheten för egen del vilka kriterier som är avgörande för bedömning av likvärdigheten och varför samtidigt som detta blir tydligt för leverantörerna. Det främjar konkurrensen och minskar risken för överprövningar. Vidare får den upphandlande myndigheten bättre kontroll över sin kravspecfikation och ökar chanserna för att få bifall för sin kravställning vid en eventuell överprövning. Det är också viktigt att tänka på att de krav som uppställs är proportionerliga och inte går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till syftet med kravet. Om den upphandlande myndigheten ändå väljer att hänvisa till ett specifikt varumärke bör den klargöra vilka egenskaper som är viktiga för produkten ifråga och varför.

Domen från kammarrätten i Sundsvall bekräftar den restriktiva praxis på området som tidigare klargjorts i ett annat avgörande från november 2012 av kammarrätten i Stockholm (mål nr 5037-12). I det fallet hade Stockholms stad hänvisat till varumärken i en upphandling av tangentbord och gjort gällande att en precisering av kraven på funktion och egenskaper inte hade gjort föremålet för upphandlingen tydligare och begripligare och att hänvisningar till varumärken endast förekommit när det var omöjligt att beskriva produkterna på ett varumärkesneutralt sätt. Enligt kammarrätten räckte inte det för att staden skulle anses ha visat att det var fråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken varför det fanns skäl att ingripa enligt LOU.

Flera varumärken räcker inte

Även en dom från kammarrätten i Sundsvall som meddelats i juli 2012 (mål nr 1388-12) talar i samma riktning. Där gällde det en upphandling avseende ramavtal för måleritjänster. Av förfrågningsunderlaget framgick att det material som leverantören avsåg använda skulle vara av ”hög kvalitet”. Därefter angavs ett antal fabrikat på färg och tapeter som motsvarade den kvalitet som efterfrågades. Slutligen angavs att likvärdiga fabrikat fick användas.

En anbudsgivare ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Anbudsgivaren gjorde gällande att kommunen rätteligen skulle ha funderat över vilken kvalitet som efterfrågas och därefter definierat detta. Det hade kunnat ske genom att ange vilka egenskaper man ville ha. Vidare gjorde anbudsgivaren gällande att kommunen hade kunnat hänvisa till koder i AMA istället för varumärken för att ange vilken kvalitet arbetet skulle ha. Anbudsgivaren gjorde också gällande att det var högst oklart vad kommunen menade med uttrycket ”motsvarande kvalitet”.

I målet argumenterade kommunen att kommunen genom att hänvisa till vissa fabrikat/produkter hade angett kvalitetsnivån och att detta inte var möjligt att göra genom hänvisning till AMA-koden.

Kammarrätten konstaterade att det i det aktuella fallet hade skett en hänvisning till ett flertal färgfabrikanter inom branschen men att det kunde finnas märken som kommunen inte hänvisat till och som används av vissa företag vilka sålunda missgynnats. När det är fråga om specifikation som missgynnar vissa företag får hänvisning endast ske om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begripligt. Kammarrätten framhöll att det redan av ordalydelsen i 6 kap 4 § LOU framgår att det endast i undantagsfall kan vara tillåtet med hänvisning till visst eller vissa varumärken. Enligt kammarrätten så är syftet med att i undantagsituationer tillåta hänvisning till visst eller vissa varumärken att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas och inte att den upphandlande myndigheten t e x p g a kompetens- eller resursbrist ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen.

Kammarrätten ansåg att kommunen inte hade preciserat kvalitetsaspekterna tillräckligt noggrant genom de hänvisningar som gjorts till vissa varumärken. Vidare framhöll kammarrätten att det ska vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt för att en hänvisning till visst varumärke ska var tillåten.

Användning av ”likvärdigt”

Med hänsyn till den rättspraxis som råder på området blir slutsatsen att uttrycket ”eller likvärdigt” inte bör användas slentrianmässigt. En enskild produkt har förstås ett stort antal egenskaper. Bedömningen av likvärdighet måste utgå ifrån vilka egenskaper som är relevanta i sammanhanget. Om en beskrivning av vilka egenskaper som är viktiga och varför görs och redovisas i förfrågan så minskar utrymmet för godtyckliga bedömningar avseende likvärdigheten, konkurrensen främjas och risken för överprövningar minskar.

Vi hjälper våra klienter att bygga bestående värden
ROADMAP151120059.33450218.09699310